clients@consult-systems.ru
Данный принцип предполагает осуществление заказчиком хозяйственной деятельности на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.
Естественно, что в штате у заказчика может не быть специалистов, обладающих достаточными знаниями и умениями для разработки закупочной документации или приемки результата работ (в противном случае, возможно, и привлечение подрядчиков бы не потребовалось). Одним из наиболее простых вариантов решения проблемы является привлечение экспертной организации.
Случаи для проведения экспертизы можно разделить на две основные группы (ст. 41 Закона 44-ФЗ):
- для проведения закупки (оценка конкурсной документации, представленных участниками закупки заявок, соответствия самих участников требованиям конкурсной документации),
- для приемки результата выполненных в рамках уже заключенного государственного или муниципального контракта работ/ оказанных услуг либо же приемки отдельных этапов таких работ или услуг.
В первом случае непосредственно результаты экспертизы участник закупки вряд ли увидит, с самими экспертами также взаимодействовать не придется, т.к. закон позволяет только обжаловать результаты отказа допуска к торгам, либо оспаривать положения конкурсной документации.
Во втором же случае результаты экспертизы могут служить основанием для отказа в приемке выполненных работ или оказанных услуг. При этом надо учитывать, что если по общему правилу привлечение экспертной организации – лишь право заказчика, то в ряде случаев оно обязательно. В частности, при приобретение нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения для государственных, муниципальных нужд (п. 31 ч. 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ), приобретение жилья экономического класса органами исполнительной власти (местного самоуправления) (п. 38 и 39 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ), закупка субъектами РФ за счет субсидий, предоставленных из федерального бюджета, работ или услуг по выполнению инженерных изысканий, подготовке проектной документации для строительства объектов, используемых для обработки, утилизации и обезвреживания отходов (п. 43 ч. 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ), закупка субъектами РФ за счет субсидий, предоставленных из федерального бюджета, работ или услуг по строительству и оснащению объектов, используемых для обработки, утилизации и обезвреживания отходов (п. 43 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
В случае отказа от приемки на основании экспертизы необходимо помнить главное: экспертное заключение – это не абсолютная истина. В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» заключение эксперта – это лишь письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом. По сути, это его профессиональное мнение, с которым можно спорить.
При оценке обоснованности экспертного заключения советуем обратить внимание на личность экспертов, проводящих исследование.
Во-первых, Закон 44-ФЗ в ч. 2 ст. 41 устанавливает ограничения в отношении лиц, которые могут быть экспертами. Обобщая изложенные в ней критерии, можно говорить о том, что не допускается привлечение в качестве эксперта лиц, связанных с заказчиком (как имущественными интересами, так и родственными связями) или находящимися под влиянием заказчика. Примечательно, что о допустимости своего участия в проведении экспертизы и отсутствии оснований для недопуска к ее проведению эксперты или экспертная организация обязаны уведомить не только заказчика, но и подрядчика (ч. 3 ст. 41 Закона 44-ФЗ), что дает ему возможность изначально проверить соблюдение данного критерия.
Кроме того, важна квалификация эксперта. Согласно ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Наличие специальных познаний должно быть подтверждено документально, на что указывает судебная практика (см., например, абз. 10 п. 21 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц, направленного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158).
Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Естественно, что для этого требуется профильное образование. Тем не менее, на практике нередки случаи, когда эксперт обладает квалификацией, весьма далекой от предмета проводимого исследования (например, специалист, прошедший профессиональную подготовку по программе «Оценка стоимости предприятия (бизнеса)» готовит заключение касательно изменений архитектурного облика здания). Это дает повод подвергнуть сомнению все выводы, сделанные в таком исследовании.
Кроме того, можно оспаривать и непосредственно содержание отчета, выполненного специалистом с надлежащей квалификации. В соответствии с требованиями действующего законодательства, в мотивировочной части экспертного заключения эксперт обязан обосновать свои выводы, привести расчеты, указать, как именно проверялись указанные в заключении выводы. Соответственно, возможно оспаривать обоснованность каждого из этих элементов. Например, на практике зачастую эксперты увлекаются цитирование из общедоступных, но не официальных источников в обоснование своих выводов, что не способствует объективному характеру исследования, каковым оно должно быть по определению.
Следующим важным аспектом является то, что в случае судебного оспаривания отказа в приемке по результатам проведенной экспертизы, такое экспертное заключение будет рассматриваться судом лишь как одно из письменных доказательств.
В силу ч. 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Соответственно, предоставление доказательств, опровергающих выводы, изложенные в экспертном заключении, может помочь решить дело в пользу подрядчика.
Главное о чем стоит помнить, что выводы эксперта это не приговор, а всего лишь субъективное мнение профессионала.
Заместитель генерального директора
Юридической компании «ИнвестКонсалт Системс»
к.ю.н.
Митрохина Анастасия Хайдаровна
Руководитель практики по работе с юридическими лицами
Юридической компании «ИнвестКонсалт Системс»
к.ю.н.
Слепак Виталий Юрьевич
